Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz hat mit Schreiben vom 25. Jänner 2018, GZ: BMASGK-92300/0002-IX/A/42018, den Landeshauptleuten eine Stellungnahme betreffend die kohärente Ausgestaltung des österreichischen Apothekenkonzessionssystems übermittelt. 

Aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich (LVwG OÖ) hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) in jüngerer Zeit Gelegenheit, zu verfahrensrechtlichen Fragen der Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundfreiheiten Stellung zu nehmen. Konkret sollte geklärt werden, ob es mit dem Unionsrecht in Einklang steht, wenn das nationale Gericht bei der Beurteilung der Rechtfertigung von Beschränkungen der Grundfreiheiten von Amts wegen zu ermitteln hat. Wie bereits mehrmals festgestellt, hat das nationale Gericht in einer Gesamtbetrachtung die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse auf ihre Tauglichkeit zur Zielerreichung zu beurteilen. Dabei obliegt es den zuständigen nationalen Behörden, die für diese Beurteilung erforderlichen Beweise vorzulegen (EuGH C-685/15 Online Games Rn 65 ff). Dem Obersten Gerichtshof (OGH) folgend haben die nationalen Behörden somit „dem Gericht alle Umstände darzulegen, anhand derer das Gericht sich vergewissern kann, dass diese Bedingungen erfüllt sind. Die Vorlage einer empirischen Untersuchung ist dabei nicht zwingend erforderlich erforderlich (EuGH C-390/12 Pfleger; 4 Ob 145/14y)“ (OGH 28.6.2016, 2 Ob 92/15s). 

Vor diesem Hintergrund hat demnach bereits auf Ebene der erstinstanzlichen Behörden eine entsprechende Erhebung und Würdigung stattzufinden. Mit der vorliegenden Stellungnahme soll den zuständigen Behörden bei Fragestellungen zur EU-Konformität der Bedarfsprüfung nach dem ApG ein Dokument zur Verfügung gestellt werden, das es ihnen, insbesondere auch als belangte Behörde vor den Verwaltungsgerichten, ermöglicht, jene Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass die mit der Bedarfsprüfung für Apotheken verbundenen, vom EuGH als im Allgemeininteresse anerkannten Ziele kohärente, das heißt widerspruchsfrei, verfolgt werden. 

In seiner Stellungnahme kommt das BMASGK nach der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung zum Ergebnis, "dass durch das geltende Regime der Bedarfsprüfung anlässlich der Neuerrichtung öffentlicher Apotheken eine verhältnismäßige und kohärente Zielerreichung gewährleistet ist, die nicht über das erforderliche Ausmaß hinausgeht. Das österreichische Apothekenkonzessionssystem erweist sich daher insgesamt als mit dem Unionsrecht in Einklang stehend (so gelangen der VwGH und der VfGH beide zum Ergebnis der Unionsrechtskonformität, siehe VwGH 29.03.2017, Ra 2016/10/0141 Rn 27-29; 23.05.2017, Ro 2017/10/0003; 23.05.2017, Ra 2017/10/0006; 27.06.2017, Ra 2016/10/0125; VfGH 28.09.2017, E 2666/2016 Rn 46 f; der VwGH weist nunmehr Revisionen, welche sich gegen die Unionsrechtskonformität des geltenden österreichischen Apothekenkonzessionssystems richten, infolge geklärter Rechtslage beschlussmäßig zurück, so etwa VwGH 23.05.2017, Ra 2016/10/0083; vgl ebenso die Unionsrechtskonformität aussprechend zB LVwG NÖ 18.04.2017, LVwG-AV-1374/001-2016; 13.11.2017, LVwG-AV-211/001-2017; 13.11.2017, LVwG-AV-216/001-2017)."